司法對行政合理性審查的實踐困惑與制度構建

　　摘要：司法對行政的合理性審查作為法治國家建設進程中一項新的動力增長點，也是防止行政權力肆意侵犯公民基本權益的一項重要制度。秉持規范行政自由裁量權的目的，并以《行政訴訟法》第54條有關“濫用職權”、“顯失公正”等規定為據，司法對行政的合理性審查應確立最低限度的程序公正標準，并通過科學的頂層設計和規范的末端操作最大限度地規避可能出現的風險，保持對行政權力肆意膨脹性合理制衡，提升行政的正當化水平，提高政府依法行政的公信力，完善中國的行政程序法治體系。本文從一則案例引出問題，針對案例中所涉及到的司法對行政合理性審查實踐困惑問題進行思考分析，并就司法對行政合理性審查的空間和制度構建進行初步的探討。

　　全文共7484字。

　　關鍵詞：司法行政行為合理性審查行政訴訟制度構建

　　作為一項行政程序性原則，合理性審查無論是在行政實踐中還是在理論上，都已經被確立。但是這一原則是否同意使用于行政訴訟領域，理論界對此的認識并不統一，就在學者為司法是否可以適用合理性原則對具體行政行為進行審查時，一些法院的法官已經在司法實踐中對行政合理性審查進行了積極的探索。下面，本文將從以一則案例引入問題。

　　一、問題的引出

　　王某借用別人3輛農用拖拉機，用拖帶的拖斗運送31頭生豬。運送途中，某縣交通局的工作人員以這3臺拖拉機沒交養路費為由將車輛扣留。雖然王某再三聲明車上的不能停留，請求將豬卸下后再扣車，但交通局的工作人員卻不予理睬，強行摘下拖斗后駕車離去，致使拖斗內的生豬因自然擠壓和氣候炎熱中暑，死亡15頭，造成王某經濟損失10500元。王某想交通局申請賠償無果，最后將某縣交通局訴至法院，要求賠償因扣車而導致一切經濟損失。

　　面對這個案例，如果僅根據合法性審查原則，被告工作人員的行為并無違反法律或相關規范性文件的規定，判決原告敗訴自熱不成問題。由此以來，幾個問題便隨之產生，原告敗訴的判決是否符合法治的內在精神？是否可以適用行政合理性原則對本案進行審查呢？往更深處思考，我國司法對行政合理性審查的適用情況究竟怎樣?下面本文將圍繞著這幾個問題展開探討。

　　二、實踐的困惑

　　我國《行政訴訟法》第五條規定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這條規定確立了合法性審查在行政訴訟中的主導性地位，但這并不意味著法院只能對行政機關的具體行政行為進行合法性審查。《行政訴訟法》第五十四條明確賦予了法院對具體行政行為進行合理性審查的權力，只不過這項權利還僅限于“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩種情形。由于法律對行政行為合理性審查規定的審查范圍較窄，且對這兩個方面的具體表現形式又無相應的規定或司法解釋，致使法院對具體行政行為的合理性審查相對較為薄弱。在行政訴訟中，大多數的法官并不會輕易對行政案件中的具體行政行為進行合理性審查。所以，當上述類似案件出現時，不少法官只是循例只進行合法性審查，而后判決原告敗訴。當然也會有一些法官認為對行政自由裁量權進行合理性審查有法可依，而且也很有現實必要。實踐中，司法對具體行政行為合理性審查的困惑主要表現在以下三個方面。

　　(一)行政訴訟庭審中，合理性問題是否可以歸納為案件焦點？

　　《行政訴訟法》第五十四條第(一)項規定：“具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。”結合該法第五條“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”的規定，可以得出這樣的結論，只要訴爭具體行政行為合法，而無論其是否合理，法院就應判決維持。從這兩條來看，具體行政行為的合理性問題似乎與行政訴訟無關，在庭審中，法官可以完全不用理會與合理性相關的一切問題，當然也無需將合理性問題歸納為庭審焦點。而從《行政訴訟法》第五十四條有關濫用職權和處罰顯失公平的規定及《《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條規定：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：……(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的”來看，被訴具體行政行為的合理性問題也應該是行政訴訟庭審過程中法官應查清的問題之一。也就是說，對合法的具體行政行為，根據不同的情況，可以作出維持、駁回原告訴訟請求或者判決變更三種不同的判決。[(1)陳新民：《行政法學總論》，1997年第6版，第60頁。](1)做出三種不同判決的依據就是合理性問題，合理性問題也應該庭審歸納的焦點之一。這種矛盾不但使學者們唇槍舌戰、爭論不已，也使得掌控司法權的法官們在面對涉及合理性問題行政訴訟時顯得無所適從。

　　(二)合理性問題的舉證責任如何分配？

　　司法實踐中，卻有不少法官大膽引入合理性審查原則對行政機關一些合法但不合理的具體行政行為予以司法上終極否定。然而在舉證責任分配的問題也遭遇了立法和法律適用上的難題。《行政訴訟法》第三十二條僅規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任……”從這條規定可以肯定被告對作出的具體行政行為的合法性負有舉證責任，但是具體行政行為是否合理的舉證責任則并不是所有的情況都可以推到被告身上。

　　(三)合理性問題真偽狀態不明時如何判決？

　　合理性問題作為一個案件事實，與其他事實一樣，屬于待查事實。而對待查事實，是應由訴訟當事人舉證證明的。如果沒有證據或者證據證明力達不到行政訴訟證明標準，合理性事實則處于真偽不明狀態。在具體的行政訴訟中，法官固然可以勉強將合理性問題的舉證責任含糊其辭的分配給被告，但如果舉證不能造成合理性事實則處于真偽不明狀態，由此帶來的歸責問題卻不可能簡單的一推了之。

　　三、理性的探討

　　從我國審判實踐來看，法官基本上都是在適用行政合法性原則來審理行政案件。應當說這是基本上符合我們的現實需要的，也是行政審判的常態。但是當本文中的類似案例出現時，我們會發現在有些情況下法院在審理一些較為特殊的案件時適當地運用合理性原則來進行審查，不僅是必要的，而且是可能的。

　　(一)合理性審查是否必要？

　　1.從程序的角度看，程序合法是也是行政合法性原則的一個重要方面。隨著依法治國、依法行政的推進，行政程序不僅是現代政府依法行政的工具，而且也是防止行政權力肆意侵犯公民權利的保障。[(2)江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版，第270頁。

　　](2)由于我國行政程序法的缺位，司法實踐中行政機關以行政自由裁量權的名義對抗法院對其合法性審查的事情屢屢發生。在這種情況下，法院運用合理性審查可以彌補合法性審查的形式法治主義的不足，對行政機關的恣意和濫用權力加以制約和平衡，給行政相對人以最大限度的救濟。

　　2.對行政的合理性司法審查可以使行政相對人對訴訟結果更容易接受。如本文開頭的案例，原告對被告的處罰決定是無法接受的，因為明明是幾百元的事情，結果由于執法人員簡單粗暴的執法，卻使原告蒙受了上萬元的損失，而且這樣的結果是完全可以預見而且能夠避免發生的。原告覺得自己受到不公正的待遇，所以他要起訴。事實上，國內有的學者在研究法律的實質合法性時已經提出了一個新的研究視角，即“可接受性是各種合法性觀念的共有之義”。基于這種樸素的法的可接受性觀念，原告認為這違背了他所信奉的“法律原則、一定的社會價值、習慣或習俗或者社會政策”，被告的行政行為完全沒有達到他的心理預期，同時也沒有大多數人的心理預期。這就使得這個行政為失去了合理性的基礎，司法對行政的合理性審查則恰好能夠糾正這種錯誤，使得行政相對人對訴訟結果更易于接受。

　　3.在行政審判中運用合理性原則體現了法官對實質正義的追求。在司法實踐中，由于形式法治存在著制度與現實的巨大緊張，經常會遇到“合法但不合理”和“合理但不合法”的現象，面對這兩中情況，是固守僵硬的法律規范，還是追求實質的公平正義，常常是法官們陷入兩難的選擇。選擇后者人數的增多昭示著人民法院對行政合法性原則與行政合理性原則互動關系理解的深化，并在行政行為司法審查和司法監督的廣度與深度上，發生著微妙地調整，法官們的司法視野已經從傳統的形式上的合法性審查原則的簡單執行，向現代的實質的合法性審查擴展，現代司法審查理念已經開始在行政法官中得到萌芽并繼續生長。

　　(二)合理性審查是否可行？

　　1.從現代法律規范的角度看，《行政訴訟法》的有關規定隱含著合理性審查的內容。對行政訴訟法有關“濫用職權“的規定，可以理解為是對行政職權嚴重不合理的適用，由此就看作是授予法院對行政行為的實質合理性進行考量。是不是可以據此認為,行政機關應該對自身不合理的行政行為負賠償責任。但上述觀點還沒有得到普遍的認可，通行觀點是把行政機關及其工作人員的主觀惡意作為“濫用職權必要條件，甚至加上“裁量明顯不當”的限制，即使這樣，這些情形仍然需要法官的個人認定，同樣也離不開合理性審查，同樣勢必要超越成文法的字面規定，以立法目的和精神、基本法治原則和要求、普遍的公平正義觀念、習慣法甚至常人的理性等標尺，對行政裁量行為進行檢驗和評價。

　　2.從司法實踐來看，法官已經開始有意識地克服法律規定的局限，并著手探索合理性原則的在行政訴訟中的適用空間和可行性。如果單純采用合法性原則對具體行政行為進行審查的話，行政訴訟法列舉的具體行政行為的范圍應該是固定不變的。但在司法實踐中，已經出現了許許多多的新類型的案例，攝于無法拒絕裁判的壓力，法官已對此做了很多的突破性的解釋。[(3)馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第68頁。](3)法院在回應社會對公正的需求時必然會對這些新型的案件采用合理性審查原則來審視，以決定是否受理，如何判決。判決形式的擴張也使我們看到了法官在行政訴訟領域的所發揮的影響正日益擴大。在過去的行政案件裁判中，鮮有做出變更內容的判決，而現在這一判決形式的數量正在逐年上升，而且社會效果普遍較好。

　　3.從法院自身的性質、地位以及司法的性質來看，適當地適用合理性原則會促進和保證公正的實現。作為社會公平正義的最后一道防線，法院有必要也有義務對案件做出一個合乎社會主流價值取向的判斷。假設在本文案例中，法院駁回了原告的訴訟請求，對原告來講就意味著法院支持了被告工作人員的行為，可能會因此而失去生活來源，增加了他的生活負擔和就業壓力，失去了起碼的公正。可見違反了行政合理性原則的比例性和適當性要求，有可能會變為實質的違法和不公。而這也得不到社會主流價值取向的支持，不但損害了政府機關為人民服務的社會公信度，侵蝕了執政的合法根基，也損害了司法的公信力。所以適時根據案件的具體情況適用合理性審查原則對于一些特殊案件是必要的，是維護社會公正所必須的。

　　(三)如何防止司法對行政的過分干預？

　　通過上文的簡單梳理，我們已經得出共識，那就是司法對行政自由裁量權的控制是非常重要的和必須的。但是我們又不得不面臨另外一個問題，即司法者也是人，也是理性有限者，也要行使司法自由裁量權，如何保證司法最終得出的結論就是公正的呢？司法中適用合理性審查的原則會不會對行政自由裁量權產生某種干預和侵犯？如何防止司法機關的手伸得過長？

　　1.縱觀世界各國，司法對行政的審查都是要一定范圍限制的，并不是全部的行政行為的爭議都要通過司法進行判定的，就連司法權最為強大的美國也不例外，如外交和國防、軍隊管理、總統任命高級助手和顧問、國家安全和追訴職能等，司法是沒有審查權的。我國行政訴訟法規定了行政訴訟的受案范圍，特別是法律以及司法解釋都從反面排除了如國家行為等行為作為受案范圍出現，這可以看作是類似于美國的“行政機關的絕對自由裁量行為”。

　　2.雖然美國有“一切行政行為都可以受司法審查”的規定，但是司法機關并未濫用手中的裁判權，其根本原因就在于司法的中立性和司法權力的終極性。[(3)吳松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第65頁。](3)問題的解決更多的要靠司法機關的自我克制，法官們應該最清楚司法的性質和地位，法官們也應該最清楚，司法的權威很大一部分是來自于自我克制。

　　3.從世界各國的憲法實踐來看，行政權主要表現為管理權，司法權則主要是對糾紛的裁量權，如對事實的認定，對法律規定歧義的確定，對法律關系的確認、否定或變更，但是具體情況往往又是相當復雜的。[(4)周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第16頁。](4)不能將行政機關的自由裁量行為一概而論，而需要對行政機關的自由裁量行為作出科學分類。對于不同的標準采取不同的審查強度。

　　通過分析我們可以看到因為行政機關在規則制定和執行的過程中會考慮合理性的因素，因此法官為了對該部分行為進行監督和控制，也有必要運用合理性審查的原則對該部分行為進行審查，當然法官也有必要保持適度的克制，防止過度侵犯行政的領地。

　　四、制度的構建

　　(一)規范具體行政行為合理性審查的具體標準

　　合理性既是是行政機關使用行政裁量權的標尺，同樣也是司法機關予以司法審查的標準。確定合理性審查的具體標準，一方面要能有效地對行政權力形成制約，另一方面又要防止標準無限擴大，家中司法審查的負擔，影響司法對行政審查的效率。[(5)余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第86頁。](5)所以確定合理的標準必須是依現行的法律為準繩，并附以長期以來在司法實踐中總結出的有益經驗。

　　1.是否符合立法目的和精神

　　任何法律的制定都要基于一定的社會需要，為了要達到一定的社會目的。所有的的法律規范都是服務于該目的的。法律授予行政機關行政權力，或是規定某種行為的內容都是為了實現當初的立法目的，因此，行政機關在行使法律賦予的行政權力也應該忠實于該目的。所有偏離該目的行為都應該被認為是濫用行政權力。

　　2.是否將不相關的因素作為依據

　　所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。未正確考慮相關因素或者將不相關的因素作為具體行政行為的依據，則應被視為違反合理性原則。如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據。在著名的“紅發案件”中，校長因一教師頭發為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效。

　　3.是否符合平等法則

　　行政自由裁量權應該成為公平的寓所，而決不能淪落為濫用職權的淵藪。平等至少包含兩層含義：一是平等對待不歧視，即在行政機關在行使自由裁量權時，對同樣的情況同樣對待；二是同一行政行為前后一致，對前后面對的多個行政相對人平等對待。這樣行政相對人就可以根據行政的已有決定預見自己行為的后果，從而引導行政相對人采取可以達到行政目的的措施。若果行政機關在行使權力時，抱有私心或偏見，對相同的情況采取不一樣的處理，便屬違背社會平等法則，構成濫用行政裁量權。

　　4.是否遵循比例原則

　　法律賦予行政自由裁量權的目的就是對復雜多變的社會現象無法準確的預見，使行政機關根據具體的情況、具體的對象作出更為公平和易于被人接受的結果，忠實地貫徹立法本意。而不是讓行政機關利用被賦予的權力隨心所欲、恣意妄為。即要求行政機關實施某種行為時，應適當地平衡對相對人造成損害與社會獲得利益之間的關系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡，即違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。[(6)李文彥：《淺談中國當代語境下司法活動的民意應對》，載《法制與社會》2011年13期。](6)

　　5.是否故意拖延或不作為

　　故意拖延或不作為是一種消極地濫用行政權的方式。在法律、法規規定的時限內，行政機關在辦理某事有自由裁量權，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權的濫用。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權的行為加以控制。

　　6.是否對法律作任意擴大或縮小解釋

　　法律、法規有時采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由，但行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據法律、法規的目的，整個法律、法規的內容以及社會公認的基本規則進行解釋。法律應該隨社會發展去適應變化了的情況，反對從字面上解釋法律，應根據公平正義的原則去解釋法律。[(7)葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第41頁。](7)如果行政機關離開這一標準，甚至不顧人們的一般常識，對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋，法律、法規就會變成行政機關手中的一種捉摸不定的東西。法將不法，被管理者就會無所適從，管理者就可為所欲為。

　　(二)夯實司法對行政合理性審查制度的基礎

　　1.確保司法對行政合理性審查的獨立性

　　獨立的審判是個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。在目前我國憲法框架和司法體制下，法院沒有完全獨立性，法院與政府尚有著千絲萬縷的聯系，政府在一定程度上決定著法院財政和人事權力，司法對行政的審查缺少外部環境的支撐，真正的獨立的司法審查難以真正的提上日程。確保人民法院行使的司法審查權，保證行政審判獨立進行迫在眉睫。

　　2.立法上的突破

　　要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權威，就必須有明確的法律依據。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查。”同時修改各分則中的相關條款，使其與第5條的規定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更。”第54條第2款第5項、第3款應擴大內涵，即包括違法形態和不當形態，才與第5條的規定相適應。

　　3.構建行政審判遵循先例制度

　　由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形，其結果是法律的統一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果，只有這樣才能保障法律的統一性，并通過法律的統一性實現司法的公平和正義價值。目前條件下，先由最高法院選擇，編纂一批各級法院的判例。編纂后的判例有最高法院以公報形式發往各級法院，明確規定公布的判例具有與最高法院司法解釋相當的法律效力。確立判例法制度后，各級法院有義務定期、逐緩向上級法院匯報判決中可資最高法院編纂為判例的案件，各高級法院負責將地方各級法院的判決案例進行篩選后報最高法院。